Préavis d’exercice
Tout exercice d’un droit hypothécaire, mobilier ou immobilier, doit être précédé d’un préavis au débiteur pour l’aviser que l’on entend exercer contre lui l’un des recours prévus par la loi. Le présent aide-mémoire vise à résumer les principales règles qui régissent ces préavis et à vous informer sur certains autres avis qu’il peut être opportun de faire préparer et d’expédier au même moment.
À quel moment peut-on envoyer le préavis:
Le préavis ne peut être expédié que si le prêt est en défaut. Il peut s’agir du défaut d’effectuer un ou des versements, du défaut de remplir une autre des obligations contenues au contrat de prêt par exemple le non-paiement des taxes municipales et/ou scolaires ou encore le fait d’avoir fait faillite sous réserve toutefois dans le cas d’une personne physique, de l’article 84.2 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité. S’il s’agit d’une hypothèque légale de construction, le préavis doit être envoyé dans les six (6) mois de la date de la fin des travaux.
À qui doit-il s’adresser:
Le préavis d’exercice doit être signifié aux personnes suivantes:
- le débiteur qui a consenti l’hypothèque;
- le propriétaire actuel, s’il est différent du contractant mentionné ci-haut;
- à toute personne contre laquelle le créancier entend exercer son recours;
- toute autre personne responsable du prêt: caution, débiteur par assumation, etc;
- le syndic en cas de faillite;
Durée du préavis:
Pour les immeubles, le préavis d’exercice d’un droit hypothécaire est d’une période minimale de 60 jours; pour les meubles, ce délai est de 20 jours ou, dans le cas d’une hypothèque mobilière consentie comme accessoire à un contrat de consommation, le délai sera de 30 jours. Ce délai peut être écourté si le recouvrement de la créance est mis en péril par l’attente ou lorsque le bien est susceptible de dépérir. Il faut alors présenter une demande particulière au tribunal.
Contenu du préavis:
- les nom et adresse du prêteur et de toutes les personnes à qui est expédié le préavis;
- la description du contrat de prêt et de ses modalités;
- la chaîne de titre si le bien a été transféré depuis le contrat de prêt;
- le détail du ou des défaut(s), le solde de la créance en capital et intérêts;
- la nature du droit hypothécaire que le créancier entend exercer (voir ci-après);
- la description du ou des bien(s) hypothéqué(s);
- la sommation de délaisser le(s) bien(s) hypothéqué(s);
- le délai prévu pour délaisser le bien meuble (20 jours ou 30 jours) ou immeuble (60 jours);
- le droit du débiteur ou des tiers de remédier au défaut avant l’expiration du délai de 20, 30 ou 60 jours, selon le cas.
Inscription du préavis:
Une fois signifié, le préavis doit être inscrit au bureau de la publicité des droits de la circonscription foncière où se trouve l’immeuble ou au Registre des droits personnels et réels mobiliers, selon la nature du bien hypothéqué. Le délai ne commence alors à courir qu’une fois le préavis signifié etinscrit.
Droits du débiteur ou d’un tiers:
Le débiteur ou un tiers peut remédier aux différents défauts, jusqu’à ce que le bien ait été pris en paiement ou qu’il ait été vendu (selon le cas) en payant, notamment, les sommes dues au créancier ainsi que les frais qu’il a engagés pour protéger ses droits, ces frais étant limités toutefois aux honoraires et déboursés judiciaires taxables. À noter qu’aucune indemnité supplémentaire ne peut être perçue. Le débiteur peut aussi signer un acte de délaissement volontaire.
Nature du recours hypothécaire:
Nous avons indiqué ci-haut que le préavis doit contenir la nature du droit hypothécaire qu’entend invoquer le créancier. Celui-ci dispose de deux ou quatre choix, selon le cas. Si les biens hypothéqués ne sont pas ceux d’une entreprise, le créancier peut choisir entre la prise en paiement et la vente sous contrôle de justice. Au contraire, si les biens hypothéqués appartiennent à une entreprise, le créancier peut opter pour la prise en paiement, la vente sous contrôle de justice, la vente par le créancier ou la prise de possession à des fins administratives.
- la prise en paiement: le créancier reprend le bien en pleine propriété, en paiement complet du montant dû en vertu de l’acte de prêt. Il ne pourra réclamer aucune somme additionnelle ni à une caution, ni à son débiteur.
- la vente sous contrôle de justice: le créancier s’adressera au tribunal et proposera des modalités de vente et une personne pour y procéder. Une telle vente peut être faite de gré à gré, par appel d’offres ou aux enchères. Le tribunal fixera alors les modalités de la vente et la mise à prix. Le créancier, si le produit de la vente est insuffisant pour le rembourser en entier, pourra alors s’adresser au débiteur ou à une caution pour le solde.
- la prise de possession à des fins d’administration: le créancier prend temporairement possession des biens hypothéqués (par exemple pour continuer le commerce). Ce droit peut être revendiqué en premier lieu lorsque le bien hypothéqué le requiert, et pourra prendre fin lorsque le créancier publiera un préavis d’exercice d’un autre droit hypothécaire, ou lorsque le prêt sera remis à jour.
- vente par le créancier: suite au délaissement, le créancier obtient l’autorisation de vendre à ses conditions. La vente par le créancier ne rayant pas les droits réels affectant l’immeuble: il s’agit d’un droit hypothécaire rarement revendiqué vu le peu d’avantages par rapport aux précédents.
Autres avis ou préavis:
Dès qu’un défaut se manifeste et indépendamment de la signification d’un préavis d’exercice, le créancier, si des loyers ont été hypothéqués en sa faveur, peut voir à la perception de ceux-ci en signifiant un Avis de retrait du droit de percevoir les loyers.
Dans le cas d’une hypothèque ouverte, il faut au préalable inscrire un Avis de clôture.
S’il y a des cautions, une Demande formelle de paiement peut leur être adressée.
Également, un avis est requis en vertu de l‘article 244 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité dans le cas de biens d’entreprise. Cet avis d’une durée de 10 jours peut s’écouler concurremment avec le préavis d’exercice. Il est indépendant du préavis, mais s’il est requis, il peut retarder la requête en délaissement.
Le présent document est un aide-mémoire seulement et ne remplace pas l’opinion de votre avocat.
P.S.: La majorité de nos aide-mémoire est disponible gratuitement: www.lgra.ca
© Lalonde Geraghty Riendeau, Avocats S.P.A., 2011
